公司仅根据劳动合同约定单方解雇外国人，被法院判决恢复劳动关系
外国人在中国就业和中国人享受相同待遇吗？外国人与用人单位发生劳动纠纷时，是否适用《劳动合同法》的规定？用人单位可以不受《劳动合同法》的限制，任意解雇其聘用的外籍人员吗？本文，将以一则实际法院判决的外国人劳动纠纷案例为基础，简要分析外国人在中国发生劳动纠纷时，哪些方面纠纷适用劳动法、劳动合同法，哪些方面纠纷不适用等相关问题。
案情介绍：
李某系新加坡人，于2011年6月13日至上海某银行担任私人银行部门副总、客户顾问，该银行为李某办理了就业证，并与李某签订了书面《劳动合同》。李某的工资待遇为：月基本工资人民币34,000元，房屋津贴12,000元。因李某经手的该银行某客户因涉嫌犯罪并潜逃被警方立案调查，2012年3月6日警方对李某以涉嫌窝藏包庇罪刑事拘留，2012年5月6日变更为取保候审。5月8日，李某即至某银行报到上班，次日，银行因内部调查需要，决定对李某带薪停职，并向李某出具了带薪停职通知，期限直至另行通知为止。带薪停职期间，李某因精神压力较大，患严重精神疾病，在家休养并定期至医院治疗。2012年12月4日，李某突然收到被告通过邮寄方式送达的“终止劳动合同”通知，银行通知李某自2012年11月30日起与其终止劳动合同。为此，李某提起了劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会出具了仲裁裁决书，但李某和某银行均对仲裁裁决不服，并均在法律规定的期间内向黄浦区人民法院提起了诉讼。
李某作为原告，向黄浦区人民法院提起诉讼，诉称：根据中国劳动法相关规定，员工尚在医疗阶段，用人单位不得解除劳动雇佣关系。且劳动合同约定被告可以随意解除双方劳动合同的内容，损害了原告的合法权益，应属无效条款。被告应按带薪停职的通知向原告支付每月工资及房屋津贴。要求法院判令被告撤销2012年11月30日做出的与原告解除劳动合同通知，恢复原、被告双方的劳动关系，支付原告自2012年12月1日至判决确定之日期间每月34,000元工资及房屋津贴12,000元。
被告某银行辩称：根据《外国人在中国就业管理规定》及有关规定，就外籍员工而言，在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准必须按照我国劳动法相关规定履行，除此之外，无需按照劳动法等相关规定履行，由双方自由约定，因此，劳动合同解除等方面应按照双方的书面劳动合同确定与履行。原告系新加坡籍，被告与原告在劳动合同中明确约定，双方均可通过提前一个月通知对方或支付一个月工资作为代通金终止该劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，员工患病处于医疗期间内的，用人单位不得依据四十条及四十一条解除劳动合同，而本案中，被告系依据双方约定解除劳动合同，并不属于《劳动合同法》第四十条及四十一条规定的情形，故，医疗期内不得解除或终止的规定不适用于被告与原告的约定解除。况且被告与原告解除劳动合同时，原告并未休病假，被告与其解除劳动合同并无过错。要求：判决被告不撤销于2012年11月30日向原告做出的终止劳动合同通知，判决被告与原告劳动关系不恢复，判决被告不支付2012年12月1日至2013年2月26日的工资。
法院观点及判决结果：
法院认为：用人单位与劳动者在劳动合同存续期间，除劳动合同法第三十九条（用人单位单方解除劳动合同）规定因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同、第四十条（无过失性辞退）规定劳动者符合法定解除情形外，用人单位提前三十日通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同以及第四十一条（经济性裁员）用人单位裁员外，用人单位不得随意解除与劳动者的劳动合同，否则应承担违法解除劳动合同的法律责任。
被告既与原告签订无固定期限劳动合同，又约定可以随意解除与原告劳动合同，势必加重原告承担的义务，损害原告基本的劳动权益，也违背了原告与被告订立无固定期限劳动合同的初衷，致使双方签订无固定期限劳动合同变得毫无意义。
在中国就业的外国人主张按照劳动法、劳动合同法适用相关劳动标准，应举证证明该劳动合同涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面。鉴于上述人员就业的特殊性，在确定劳动关系双方权利义务时，应在确保此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平治理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于上述规定之外的权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同以及实际履行内容予以确定。用人单位与外国就业者劳动合同存续期间，用人单位可随意解除劳动合同涉及到就业者基本劳动权利，关乎该就业者的切身利益，不能以签订劳动合同形式赋予用人单位对无固定期限的就业者行使任意解除权，故劳动合同约定被告可随意解除与原告无固定期限劳动合同的内容，损害了原告的合法权益，不能作为被告合法解除劳动合同的依据。
综上所述，被告解除与原告劳动合同没有法律依据，损害原告合法权益，现原告要求恢复双方签订的劳动合同关系，理由正当，应予支持。2012年5月9日，被告向原告出具带薪停职通知，决定原告从即日起带薪停职，在停职期间，被告将继续正常发放工资，直至另行通知为止。期间，原告虽因患病就诊并将病休证明交予被告，但被告一直按照原告工资福利待遇全额支付相关费用。不论原告是否处于病休状态，被告始终按照上述通知履行用人单位承诺的义务，支付原告全部工资收入，现被告与原告恢复劳动关系，在带薪停职未被另行通知撤回之前，被告仍应支付原告全部工资、住房补贴。由于原告在沪的就业证截止至2013年6月30日，被告应支付原告2012年12月1日至2013年6月30日应得工资、住房补贴。
因此，法院判决：一、撤销被告某银行2012年11月30日做出的与原告李某终止劳动合同通知，双方恢复劳动关系至2013年6月30日；二、被告某银行应于本判决生效之日起十日内支付原告李某2012年12月1日至2013年6月30日每月工资、住房补贴税前人民币46,000元，共计税前人民币322,000元；三、原告李某的其他诉讼请求，不予支持。
律师分析及提醒：
根据本案法院观点及判决可以看出，虽然根据外国人就业管理相关规定，在中国就业的外国人主张按照劳动法、劳动合同法适用相关劳动标准，限于该劳动合同涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面。但是，如果涉及的争议事项关乎外国就业者的切身利益，损害了劳动者的基本劳动权利的，法院一般会结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平治理等原则，充分审查当事人之间的约定。比如，本案中，虽然解除劳动合同不涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面，但涉及到该外国人的切身利益，涉及到劳动者的基本劳动权利，因此，法院适用了劳动合同法的规定，认定用人单位根据约定随意解除劳动合同违法。
以本案为背景，结合律师实务工作经验，关于外国人在中国就业问题，律师提醒企业在雇佣外国人时应至少注意下列几个问题：
一是，用人单位雇佣外国人的，应及时给予其办理就业证，只有办理了就业证的外国人与用人单位发生争议的，才属于劳动争议。因此，本案中，虽然签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，但法院仅判决恢复劳动关系至2013年6月30日，即就业证有效期届满之日。
二是，如果企业聘用外国人，但未办理就业证的，发生争议时，适用民事诉讼法相关规定，外国人或企业应直接向法院提起诉讼，无需先向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
三是，除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面，其他劳动合同内容，原则上，用人单位可以超出劳动法、劳动合同法的规定与外国人进行自由约定。但是，如果劳动合同内容严重损害外国人基本劳动权益的，即便进行了约定，发生争议时，也可能不会获得法院的支持。但有约定总比没有约定的好，没有约定的情况下，必然会参照适用劳动法、劳动合同法的相关规定，在有约定的情况下，可能会适用约定。因此，律师仍然建议企业在聘用外国人时，应尽可能与外国人签订对企业较为有利的较为详细的书面劳动合同。
（本文作者 冯小敏 律师）
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