什么是商业贿赂，企业如何防范被工商部门认定为构成商业贿赂的法律风险

近年来，商务部门加大了对企业垄断行为、不正当竞争行为的调查，其中包括对企业商业贿赂行为的调查。司法实践中，诸多企业对商业贿赂并不了解，以至于商业交易中发生不当行为，导致被工商行政管理部门以涉嫌商业贿赂进行调查，有的企业甚至被处罚上百万。而企业在从事这些行为时，并未意识到其行为的违法性。本文，律师将详细解读有关商业贿赂的规定，指导企业合法规避被工商部门认定为构成商业贿赂的法律风险，帮助企业正常安全的经营。

• 什么是商业贿赂

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。即经营者为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。

此处采用财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

• 实务中，企业哪些行为会被认定为构成商业贿赂

实务中，商业贿赂名目繁多，企业有下列行为的，一般会被认定为构成商业贿赂：

• 直接赠送交易对象现金或实物，以达成交易；
• 暗中帐外给付回扣；
• 不以明示入账的方式给对方折扣；
• 不以明示入账的方式给付佣金；
• 以促销名义附赠商品或礼品。

实务中，企业一般均知悉暗中给付交易对方回扣、佣金、折扣，不明示入账，会被认定为构成商业贿赂。但是，企业如果大规模或附赠金额较大的赠品的，即便明示入账，也可能会被认定为构成商业贿赂。

最近，就有企业因为销售商品时采取买二送一的方式，虽然赠送的商品明示入账，并且以视同销售为由缴纳了足额税款，该企业仍被工商行政管理局以涉嫌构成商业贿赂进行了立案调查。

    企业为了取得更好地经营，会采用各种各样的市场推广及促销手段，附赠是企业普遍采取的促销手法之一，但是，需要提醒企业的是，应注意区分正当的促销行为于不正当竞争的商业贿赂行为的界限，防止企业误将商业贿赂行为视作附赠行为，而面临被行政处罚的法律后果。

• 企业被认定为构成商业贿赂的，会面临什么处罚

企业被认定为构成商业贿赂的，会面临下列处罚：

（1）被处以人民币一万至二十万的罚款；

（2）被没收违法所得。

律师提醒企业注意，虽然罚款金额最高仅为人民币20万元，但企业不可掉以轻心，因为没收违法所得金额可能巨大。举例说明，如果企业某行为被认定为构成商业贿赂的，则该涉及该行为的全部交易收入减去成本的差额均被视为违法所得。比如，企业买二送一某商品交易金额为人民币500万元，采购该商品花费人民币200万元的，则该企业可能被处以没收违法所得300万元的处罚。因此，企业应慎重采取可能被认定为构成商业贿赂的交易行为。

• 企业应采取哪些措施，以避免被认定为构成商业贿赂的法律后果

律师建议，企业可以采取下列行为，避免被认定为构成商业贿赂的法律后果：

• 如果给付对方单位或个人回扣的，应明示入账；
• 如果给予交易对方折扣的，应明示入账，并要求接受折扣的经营者如实入账；
• 如果给付佣金的，应明示入账，并要求接受佣金的对方如实入账，缴纳税款；
• 如果赠送礼品的，仅赠送符合商业惯例的小额广告礼品，或者直接赠送给消费者，不要赠送给经营者。根据工商部门的解释口径，经营者对消费者的附赠，不构成商业贿赂，附赠行为的对象也是消费者的，才会构成商业贿赂。

当然，交易对象、交易背景等不同时，企业应采取的方式也不同，企业因地制宜，根据实际情况灵活采取符合法律规定的多种形式以避免被认定为构成商业贿赂。

总而言之，企业应避免通过赠送金钱或物品或采取其它有经济价值手段的方式，以获取优于其他经营者的竞争地位，而达成交易。否则，企业极易被认定为构成商业贿赂。企业在交易时拟向对方赠送物品或给付佣金、红利等时，应事先征询律师的意见，以便采取合法的方式进行交易，避免因行为不当而导致被认定为构成商业贿赂。

（本文作者  冯小敏  律师）

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